ДОКЛАД
Правоприменительная практика Ханты-Мансийского УФАС России и руководство по соблюдению обязательных требований антимонопольного законодательства РФ
2017 год
I.
Типичные нарушения обязательных требований антимонопольного законодательства органами власти.
Наиболее нарушаемой со стороны органов власти является статья 15 Закона «О защите конкуренции», согласно которой запрещаются ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие) органов государственной власти и местного самоуправления, органов и организаций, осуществляющих их функции, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг.
В 4 квартале 2017 года Ханты-Мансийским УФАС России было выявлено 9 признаков нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции органами власти, из них:
- предоставление муниципального имущества без проведения торгов – 3;
- нарушение порядка предоставление субсидии - 1;
- установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары - 1;
- совмещение функций органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов-4.
Рассмотрим некоторые из указанных нарушений.
Установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары и совмещение функций органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов.
Создание автономного учреждения и наделение его полномочиями органа местного в сфере организации питания в образовательных учреждениях является нарушением антимонопольного законодательства.
Например: На основании нормативного акта Администрации МО было создано муниципальное автономное учреждение с целью осуществления полномочий органов администрации города, в том числе в сфере организации оказания услуг общественного питания в образовательных учреждениях города.
Указанные полномочия закреплены в Уставе учреждения как один из основных видов деятельности.
Помимо основных видов деятельности в уставе учреждения также были закреплены другие виды деятельности, которые учреждение вправе было осуществлять с целью извлечения прибыли.
Пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую доход, признается хозяйствующим субъектом.
Таким образом, муниципальное автономное учреждение, извлекающее прибыль от оказания услуг является хозяйствующим субъектом.
В соответствии с наделенными Администрацией полномочиями, муниципальное автономное учреждение занималось организацией питания учащихся в образовательных учреждениях города, в частности закупало продукты питания и готовило завтраки и обеды учащимся, для чего из бюджета города учреждению предоставлялись субсидии на финансовое обеспечение выполнения муниципального задания.
Согласно Закону о некоммерческих организациях автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами (в том числе при проведении мероприятий по работе с детьми и молодежью в указанных сферах).
В соответствии с Законом о местном самоуправлении, на органы местного самоуправления возложена обязанность по предоставлению общедоступного и бесплатного дошкольного, начального общего, основного общего, среднего общего образования, для чего указанные органы наделены полномочиями на создание муниципальных предприятий и учреждений, финансирование муниципальных учреждений, формирование и размещение муниципального заказа.
В соответствии с Законом об образовании учредителями образовательных учреждений могут являться органы местного самоуправления.
Законом об образовании определено, что образовательная организация обладает автономией, под которой понимается самостоятельность в осуществлении образовательной, научной, административной, финансово-экономической деятельности.
В силу Закона об образовании на образовательные учреждения возложены обязанности по созданию необходимых условий для охраны и укрепления здоровья, в том числе по организации питания обучающихся и работников образовательной организации.
В Законе об образовании четко закреплено, что организация питания обучающихся возлагается на организации, осуществляющие образовательную деятельность.
Таким образом, из приведенных норм следует, что муниципальные автономные учреждения (далее – МАУ) могут быть созданы муниципальным образованием исключительно в целях осуществления полномочий органов местного самоуправления. Поскольку, как указано выше, организация питания в муниципальных образовательных учреждениях к полномочиям муниципального образования не отнесена, а является обязанностью образовательных учреждений, создание МАУ в сфере организации питания учащихся муниципальных образовательных учреждениях и наделение учреждений такими полномочиями противоречит приведенным выше нормам Закона об автономных учреждениях и Закона об образовании.
При приобретении услуг по организации питания учащихся в процессе выполнения своих обязанностей муниципальные образовательные учреждения в силу Закона о контрактной системе являются муниципальными заказчиками, следовательно, должны осуществлять размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание, услуг для государственных или муниципальных нужд в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.
Таким образом, действия Администрации МО по принятию акта, в соответствии с которым создано муниципальное автономное учреждение и на которого возложены полномочия по оказанию услуг по предоставлению обучающимся в общеобразовательных организациях города питания, лишают общеобразовательные учреждения города права выбора хозяйствующих субъектов, предоставляющих такие же услуги, путем проведения общеобразовательными учреждениями закупок в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, что свидетельствует о нарушении Администрацией пункта 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совмещение функций органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора
В силу положений Закона о местном самоуправлении к компетенции органов местного самоуправления отнесены функции по созданию условий для обеспечения жителей городского округа, в том числе, услугами общественного питания и бытового обслуживания.
Таким образом, деятельность в сфере общественного питания отнесена исключительно к функциям органов местного самоуправления.
Возможность передачи полномочий органа местного самоуправления по реализации указанных функций иным хозяйствующим субъектам, в том числе созданным в форме автономного учреждения, прямо запрещена положениями части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.
С целью устранения нарушения федерального законодательства, Ханты-Мансийским УФАС России Администрации МО выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия) которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем внесения изменений в акт Администрации и в Устав муниципального автономного учреждения.
Вышеуказанные факты по созданию муниципальными образованиями округа автономных учреждений и наделению таких учреждений полномочиями в сфере оказания услуг по питанию обучающихся в общеобразовательных организациях установлены в четырех городах округа: г.Ханты-Мансийск, г.Мегион, г.Нягань, г.Лангепас.
В адрес всех указанных муниципальных образований выданы предупреждения об устранении антимонопольного законодательства.
По данному факту материалы направлены в правоохранительные органы.
Стоит отметить, что на сегодняшний день имеется устоявшаяся судебная практика по прекращению нарушения федерального законодательства, как антимонопольными органами, так и прокуратурой, в связи с созданием органами власти автономных учреждений и наделения таких учреждений полномочиями в сфере организации питания в образовательных учреждениях.
II.
Нарушения порядка проведения процедуры торгов, ограничение конкуренции на торгах.
В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;
2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
При этом исходя из буквального и смыслового толкования нормативных положений статьи 17 Закона «О защите конкуренции», запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, поскольку перечень запретов, перечисленных в статье 17 Закона «О защите конкуренции», не является исчерпывающим.
Статьей 18.1 Закона «О защите конкуренции» установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона «О защите конкуренции» по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Рассмотрим некоторые из указанных нарушений.
Например: В Ханты-Мансийское УФАС России в порядке статьи 18.1 Закона «О защите конкуренции» поступила жалоба индивидуального предпринимателя с просьбой проверить действия органа власти по отказу в допуске к участию в открытом конкурсе на право осуществления регулярных перевозок автомобильным транспортом по нерегулируемым тарифам по межмуниципальным маршрутам.
По результатам рассмотрения жалобы, решением комиссии антимонопольного органа жалоба предпринимателя признана обоснованной. Действия органа власти, выразившиеся в необоснованном отказе в допуске к участию в открытом конкурсе индивидуальному предпринимателю, а также другим участникам конкурса признаны нарушающими часть 1 статьи 23 Федерального закона №220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также часть 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».
В ходе рассмотрения жалобы Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России установлено, что причиной отказа в допуске к участию в открытом конкурсе предпринимателю послужило предоставление документов в составе заявки не по порядку, установленному конкурсной документацией, а также предоставление в заявке излишнего документа, а именно копии паспорта предпринимателя.
Однако, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к выводу, что расположение документов в составе заявок не по порядку, при наличии всех необходимых документов в составе заявок, фактически не препятствовало конкурсной комиссии рассмотреть заявку предпринимателя и допустить до участия в открытом конкурсе.
Также, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России сделала вывод, что наличие в составе заявки индивидуального предпринимателя паспортных данных гражданина, никаким образом не препятствует конкурсной комиссии рассмотрению такой заявки.
Кроме того, Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России дополнительно установлено, что заявки других участников открытого конкурса также были незаконно отклонены от участия в открытом конкурсе. При этом, основанием для отказа послужило не предоставление в составе заявок документов и информации необходимые для присвоения баллов участникам на стадии отбора победителя открытого конкурса. Однако, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к выводу, что отсутствие в заявке указанных документов, в силу требований действующего законодательства не является основанием для отказа в допуске к участию в открытом конкурсе.
В связи с выявленными нарушениями в действиях органа власти, а также конкурсной комиссии, принято решение о передаче материалов настоящего дела должностному лицу Ханты-Мансийского УФАС России для привлечения виновных лиц к административной ответственности по статье 7.32.4 КоАП РФ.
Не согласившись с решением Комиссии антимонопольного органа, орган власти обратился с иском в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры. Однако суд признал решение законным и отказал в удовлетворении требований в полном объеме указав, что отказ в допуске к участию в открытом конкурсе по основанию расположения документов в составе заявке не в соответствии с порядком указанным в конкурсной документации, является грубым не основанным на нормах действующего законодательства нарушением прав участника конкурса, способом устранения участника конкурса от возможности участия в конкурсе.
Также суд указал, что предоставление в составе заявке излишних документов в виде паспортных данных и отклонение по этой причине заявки от участия в открытом конкурсе, противоречит положениям действующего законодательства, поскольку подобное основание не предусмотрено в качестве основания для отказа в допуске.
Кроме того, суд признал правомерным вывод Комиссии Ханты-Мансийского УФАС России о незаконном отказе в допуске к участию в открытом конкурсе других участников открытого конкурса указав, что не предоставление в составе заявки документом и информации необходимых исключительно для определения победителя конкурса и отказ в допуске к участию в конкурсе на этом основании, является грубым нарушением прав индивидуальных предпринимателей и юридических лиц на участие в конкурсе, влекущее необоснованное ограничение круга лиц, участвующих в конкурсе.
2. На основании поступивших материалов из прокуратуры, Ханты-Мансийское УФАС России возбудило дело в отношении органа власти по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», выразившихся в необоснованном допуске ООО к участию в конкурсном отборе субъектов Российской Федерации, бюджетам которых предоставляется субсидия из федерального бюджета на государственную поддержку малого и среднего предпринимательства в части создания субъектами малого и среднего предпринимательства центров молодежного инновационного творчества и признанием общества победителем конкурсного отбора.
Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России установлено, что в 2016 году органом власти проведен конкурсный отбор, на участие которого поступили три заявки от хозяйствующих субъектов.
По результатам проведения конкурсного отбора победителем было признано ООО. Далее, ООО была предоставлена субсидия для создания центра молодежного инновационного творчества в размере более 8 000 000 рублей.
Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России установила, что в нарушение Порядка отбора субъектов малого и среднего предпринимательства, орган власти допустил до участия в конкурсном отборе и признал победителем отбора ООО при отсутствии документов, подтверждающих наличие на момент обращения с заявкой помещения, в котором планируется организация центра молодежного инновационного творчества. При этом общество подавая заявку представило сведения о помещении в отношении которого общество не обладало правом пользования, а лишь планировало получить такое помещение для размещения центра молодежного инновационного творчества.
Таким образом, действия органа власти были признаны нарушающими часть 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».
Орган власти обжаловал решение Комиссии Ханты-Мансийского УФАС России в арбитражный суды. Однако, суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали решение антимонопольного органа законными.
Также необходимо отметить, что за нарушение антимонопольного законодательства, а именно нарушение порядка допуска к участию в конкурсном отборе должностное лицо органа власти привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 7.32.4 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 (сорок тысяч) рублей. Суды двух инстанций оставили штраф в силе.
3. В Ханты-Мансийское УФАС России в порядке статьи 18.1 Закона «О защите конкуренции» поступила жалоба от физического лица (далее — претендент, заявитель) на действия Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации (далее - Комитет), выразившихся в неправомерном отказе в допуске к участию публичном предложении, проводимом в соответствии с Законом «О приватизации государственного и муниципального имущества».
В ходе рассмотрения жалобы Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России установлено, что Комитет посредством размещения извещения на официальном сайте объявил о проведении торгов посредством публичного предложения по продаже муниципального имущества, а именно автомобилей марки ГАЗ-3102 и ТОЙОТА ЛЕНД КРУИЗЕР 100.
Для участия публичном предложении, претендент по средствам почтовой связи направил заявку в адрес Комитета. Однако Комитет отказался регистрировать заявку и отказал в допуске к участию в публичном предложении сославшись на то, что «заявка не представлена лично или через своего полномочного представителя», а поступила по почте.
Требования к порядку проведения торгов по реализации государственного или муниципального имущества установлены Законом «О приватизации государственного и муниципального имущества», а также Положением об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.2002 № 585 (далее - Положение № 585).
В качестве оснований для отказа в допуске заявителю к участию в публичном предложении Комитет указал, что Положением № 585 установлено требование о личном вручении (личной доставке, нарочно) организатору торгов заявки участника, что исключает возможность направления заявки почтой.
В соответствии с пунктом 7 статьи 23 Закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» претендент не допускается к участию в продаже посредством публичного предложения по следующим основаниям:
1) представленные документы не подтверждают право претендента быть покупателем в соответствии с законодательством Российской Федерации;
2) представлены не все документы в соответствии с перечнем, указанным в информационном сообщении о продаже государственного или муниципального имущества, либо оформление указанных документов не соответствует законодательству Российской Федерации;
3) заявка на участие в продаже посредством публичного предложения подана лицом, не уполномоченным претендентом на осуществление таких действий.
Перечень указанных в пункте 7 настоящей статьи оснований отказа претенденту в участии в продаже посредством публичного предложения является исчерпывающим.
Учитывая, что действующим законодательством установлен исчерпывающий перечень оснований отказа претенденту в участии в продаже посредством публичного предложения Комиссия антимонопольного орган пришла к выводу, что отказ в регистрации заявки по основанию «заявка не представлена лично или через своего полномочного представителя» является неправомерным.
Кроме того, законодательством не установлено требование о том, что заявка должна быть представлена именно нарочно.
Таким образом, заявка может быть представлена в адрес организатора торгов, как нарочно, так и путем направления почтой.
По результатам рассмотрения, жалоба заявителя признана обоснованной, действия Комитета признаны нарушающими пункт 7 статьи 23 Закона «О приватизации государственного и муниципального имущества», что выразилось в незаконном отказе в допуске к участию в публичном предложении. В адрес Комитета выдано обязательное для исполнения предписание.
Судами трех инстанций (дело №А75-14023/2016) решение и предписание Комиссии Ханты-Мансийского УФАС России признаны законными.
В связи с нарушением порядка допуска к участию в торгах, 4 члена комиссии Комитета привлечены к административной ответственности части 6 статьи 7.32.4 КоАП РФ, в виде наложения штрафа на общую сумму 120 000 рублей.
Аналогичное нарушение было выявлено Комиссией Ханты-Мансийского УФАС России при рассмотрении другой жалобы, где АО обжаловало действия Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации, выразившиеся в неправомерном отказе в допуске к участию в аукционе.
При этом, причиной отказа явилось то, что при подаче заявки Комитету, лицо, которое непосредственно передавало заявку Комитету, не предоставил нотариально заверенную копию доверенности, что было расценено как то, что заявка подана лицом, неуполномоченным претендентом на осуществление таких действий.
По результатам рассмотрения жалобы Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к выводу, что действующим законодательством установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа претенденту в участии в аукционе отметив, что отказ в допуске к участию в аукционе АО по основанию того, что заявка подана (представлена) лицом, не уполномоченным претендентом на осуществление таких действий не основан на нормах федерального законодательства и является неправомерным.
Таким образом действия Комитета по управлению муниципальным имуществом, выразившихся в необоснованном отказе в допуске к участию в аукционе АО признаны нарушающими положения части 8 статьи 18 Закона «О приватизации государственного и муниципального имущества».
Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Ханты-Мансийского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена статьей 7.32.4 КоАП РФ.
III.
Порядок передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения путем предоставления государственной или муниципальной преференции.
С момента официального опубликования (08.05.2013) Федерального закона от 07.05.2013 N 103-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 103-ФЗ) передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с учетом требований, установленных статьей 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении) и статьей 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении).
В соответствии с частью 1 статьи 41.1 Закона о водоснабжении передача прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по договорам аренды таких систем и (или) объектов, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом установленных Законом о водоснабжении особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением случая, предусмотренного частью 1 статьи 9 Закона о водоснабжении.
Согласно части 1 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных Законом о теплоснабжении особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.
В соответствии с частью 3 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении и частью 3 статьи 41.1 Закона о водоснабжении в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения или одной системы из числа таких систем, одного отдельного объекта таких систем, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного такого объекта или одной такой системы, одного отдельного объекта таких систем не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования такими объектами или системами осуществляется только по концессионным соглашениям (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).
Таким образом, если все объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, в отношении которых планируется передача прав владения и (или) пользования, были введены в эксплуатацию менее чем за пять лет до момента опубликования извещения о проведении конкурса, в отношении таких объектов может быть заключен договор аренды, в ином случае - только концессионное соглашение.
При этом, согласно части 33 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении договор аренды объекта теплоснабжения, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключенный с нарушением требований, установленных частью 3 или 23 данной статьи, является ничтожным.
Аналогичные требования содержатся в части 3 и 33 статьи 41.1 Закона о водоснабжении.
Согласно пункту 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).
Пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
Таким образом, договор аренды, заключенный с нарушением требований части 3 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении и части 3 статьи 41.1 Закона о водоснабжении, в том числе путем предоставления муниципальной преференции, является ничтожным и считается недействительным с момента его заключения.
Кроме того, в соответствии с подпунктом «а» пункта 16 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075, к заявлению об установлении цен (тарифов) прилагаются копии правоустанавливающих документов (копии гражданско-правовых договоров, концессионных соглашений, при реорганизации юридического лица - передаточных актов), подтверждающих право собственности, иное законное право в отношении недвижимых объектов (зданий, строений, сооружений, земельных участков), используемых для осуществления регулируемой деятельности, права на которые не зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в случае если такие права зарегистрированы в указанном реестре, представляются сведения об этих зданиях, строениях, сооружениях, земельных участках).
Согласно подпункту «а» пункта 17 Правил регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 № 406, к заявлению об установлении тарифов прилагаются копии правоустанавливающих документов (копии гражданско-правовых договоров, концессионных соглашений, при реорганизации юридического лица - передаточных актов), подтверждающих право собственности, иное законное основание для владения, пользования и распоряжения в отношении объектов недвижимости (зданий, строений, сооружений, земельных участков), используемых для осуществления регулируемой деятельности.
Таким образом, в случае представления в орган регулирования договора аренды объектов ЖКХ, заключенного с нарушением требований части 3 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении и части 3 статьи 41.1 Закона о водоснабжении, хозяйствующий субъект не может подтвердить законное основание владения и пользования в отношении объектов недвижимости (зданий, строений, сооружений, земельных участков), используемых для осуществления регулируемой деятельности.
При этом, в соответствии с частями 5 и 6 статьи 5 Закона № 103-ФЗ с 08.05.2013 и до 01.01.2015 допускалась передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения без учета требований, предусмотренных частями 3 и 4 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении и частями 3 и 4 статьи 41.1 Закона о водоснабжении, по договору аренды объектов теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения на срок до трех лет до передачи прав владения и (или) пользования данными объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения, если данные объекты входят в состав объекта концессионного соглашения или в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.
С учетом изложенного передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, при условии, что срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию объекта теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет, до 01.01.2015 могло осуществляться посредством заключения договора аренды данных объектов на срок до трех лет до передачи прав владения и (или) пользования данными объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Таким образом, законодательством Российской Федерации был установлен переходный период, позволяющий до 01.01.2015 заключать договоры аренды на срок до 3 лет по правилам, предусмотренным, в том числе, Законом о защите конкуренции.
При этом в указанный трехлетний период необходимо было проводить мероприятия по подготовке к заключению концессионного соглашения.
Таким образом, в настоящее время законодательство Российской Федерации не предусматривает возможности передавать объекты теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения путем предоставления преференции.
Указанная позиция содержится в письме ФАС России от 14.06.2016 N АД/40064/16.
Кроме того стоит отметить, что Законом о концессии предусмотрены случаи заключения концессионного соглашения без проведения торгов.
Таким образом, в настоящее время в Законе о концессии предусмотрены основания и порядок передачи объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения в концессию без проведения торгов и без использования механизма предоставления преференций.
